SEC x OpenSea: o que está em jogo no mercado norte-americano?

A OpenSea, uma das maiores plataformas de negociação de tokens não fungíveis (NFTs) do mundo, recebeu uma “Wells Notice” da Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC). 

A “Wells Notice” é uma comunicação formal da SEC, informando que a agência está cogitando tomar medidas legais contra uma empresa ou um indivíduo. Durante esse período, a contraparte acusada de supostas irregularidades tem a oportunidade de apresentar argumentos ou evidências que contestem as alegações.

Devin Finzer, CEO da OpenSea, fez uma publicação no X (ex-Twitter) a respeito da notificação: “A OpenSea recebeu um Wells Notice da SEC ameaçando nos processar porque eles acreditam que os NFTs em nossa plataforma são títulos financeiros. Estamos chocados que a SEC faria um movimento tão abrangente contra criadores e artistas. Mas estamos prontos para nos levantar e lutar”.

No mesmo tweet, o CEO da plataforma apontou que dois artistas digitais da cidade de Louisiana foram intimados pela justiça e prometeu investir US$ 5 milhões para ajudar a cobrir as custas legais de criadores e desenvolvedores NFT que possam ser intimados pelo governo norte-americano.

O que é um NFT?

NFT é a sigla para non-fungible token. É um tipo especial de ativo digital registrado em blockchain. Diferentemente das criptomoedas, que podem ser replicadas exponencialmente, cada NFT é único e não pode ser copiado.

Por esta razão, os NFTs podem ser utilizados para o registro de obras de arte digitais, colecionáveis, itens de jogos (GameFi), registros imobiliários, entre outras aplicações.

Trata-se de um mercado bastante novo, com inúmeros projetos explorando as suas principais características: escassez e autenticação.

E qual é o papel da SEC?

A agência reguladora tem como principal objetivo regular e monitorar os mercados de ações, títulos de dívida pública, fundos de investimento (como fundos de índice e hedge), opções, futuros, ETFs, títulos lastreados em ativos (CDOs), derivativos de crédito e outros produtos estruturados.

O principal objetivo é evitar a ocorrência de crimes de lavagem de dinheiro, evasão de divisas e crimes contra a economia popular, também conhecidos como pirâmides financeiras. Também há a prevenção contra conflitos de interesse, regulando a atuação de corretores e assessores de investimento para evitar que clientes sejam enganados.

Quando o assunto é criptomoedas e demais ativos digitais, a SEC tem dedicado atenção crescente. A maior parte desses ativos tem sido classificada como ativos mobiliários, sujeitos à sua regulamentação e controle. Logo, o órgão notificou a OpenSea alegando que a mesma está negociando títulos financeiros, que é uma categoria com regras diferentes das quais a empresa segue com os produtos dela atualmente.

Uma questão complexa

De maneira resumida, a SEC entende que alguns NFTs, em determinadas circunstâncias, podem ser classificados como ativos mobiliários. Essa classificação é importante porque pode sujeitar tais ativos às leis e requisitos do governo norte-americano.

Para chegar a essa conclusão, a SEC faz uso do famoso Teste de Howey. Ele consiste em quatro elementos principais:

1. O comprador investe dinheiro na aquisição do bem (no caso, o NFT);
2. O NFT está ligado a uma empresa ou a um empreendimento comum (no caso, a OpenSea);
3. Compradores visam o lucro com a valorização do ativo;
4. Tais lucros dependem, em grande medida, dos esforços de terceiros (no caso, os criadores de NFTs ou as plataformas nas quais são negociados).

Sendo assim, os NFTs que são produzidos sob a promessa de retornos financeiros futuros, como participação em lucros ou dividendos, ou mesmo que dão direito de voto em decisões da empresa, podem ser categorizados como ativos mobiliários.

Por outro lado, Finzer afirma que “seria um resultado terrível” se os criadores parassem de produzir suas artes digitais por conta de “ameaças regulatórias”.

A advogada e especialista em criptoeconomia, Helena Margarido, acredita que há uma confusão por parte da SEC a respeito da correta categorização dos ativos. “As autoridades que fiscalizam valores mobiliários e ofertas públicas precisam começar a distinguir o joio do trigo. Não é toda oferta pública que se trata de um valor mobiliário. Essas últimas é que elas devem fiscalizar, criar regras para legislar sobre. O problema está na definição muito subjetiva e muito ampla do que é um valor mobiliário”, diz.

Ainda segundo Helena, o que levanta maiores discussões em relação à OpenSea é o fato de a plataforma permitir a negociação de vários outros tipos de ativos que não são NFTs. Estes, por sua vez, podem ser interpretados como valores mobiliários, entrando na mira da SEC.

Por fim, a especialista em cripto informou que os NFTs artísticos não são, por si só, securities. “Serão apenas se forem ofertados abertamente como investimento, sob a promessa de retornos futuros”, classifica. No cenário atual, segundo ela, cria-se uma insegurança jurídica tanto para investidores como para artistas digitais.

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